건설사업자들은 공공계약 공사를 수행하면서 발주자인 공공기관들로 부터 부당한 특약이나 조건들로 인해 불이익을 받는 경우가 발생할 수 있습니다.

이런 경우 보통 계약상대자인 도급사는 발주자와의 관계나 공사에 미칠 영향 등을 고려해서 부당한 대우임에도 불구하고 대부분 묵인하고 넘어가는데 도저히 양보할 수 없는 경우가 생기기도 합니다.

국가계약법은 상대적으로 약자인 계약상대자를 위해 계약당사자간 대등한 위치에서 계약할 수 있도록 아래와 같이 몇가지 규정을 두고 있습니다.

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령( 약칭: 국가계약법 시행령 )

제4조(계약의 원칙) 각 중앙관서의 장 또는 그 위임ㆍ위탁을 받은 공무원(이하 "계약담당공무원"이라 한다)은 계약을 체결함에 있어서 법, 이 영 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다.

http://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=214625&efYd=20200218

건설산업기본법

제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙)

⑤ 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 부분에 한정하여 무효로 한다. <신설 2013. 8. 6.>

1. 계약체결 이후 설계변경, 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우

2. 계약체결 이후 공사내용의 변경에 따른 계약기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우

3. 도급계약의 형태, 건설공사의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 전가하는 경우

4. 계약내용에 대하여 구체적인 정함이 없거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약내용을 일방의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우

5. 계약불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우

6. 「민법」 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 경우

http://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=208564#0000

이와 같이 이미 체결한 계약이라 할 지라도 공공계약의 경우 국가계약법이 정한 바보다 계약상대자에게 불리한 계약조항은 법정에서 무효로 인정되는 경우가 많습니다.

대표적인 사례로 대법원 판결 (2012다74076, 2017. 12. 21)의 사례를 꼽을 수 있습니다.

해당 판시사항을 구체적으로 살펴보면 아래와 같습니다.

(판시사항)

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 정한 ‘물가의 변동으로 인한 계약금액 조정’ 규정이 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것인지 여부(소극)

(판결요지)

(중략...) 다만 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제4조는 ‘계약담당공무원은 계약을 체결함에 있어서 국가계약법령 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다’고 규정하고 있으므로, 공공계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다. 여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

공공계약에서는 상대적 약자인 계약상대자를 보호하는 장치를 마련해 두었음에도 불구하고 계약담당자의 무지나 오해로 무리한 특약 조건을 설정하는 경우가 심심치 않게 발생하는데, 이미 체결한 계약이라 하여 울며 겨자먹기로 이행하는 경우가 대부분입니다. 그러나 정말로 부당한 특약이나 조건은 정당한 계약인지를 따져보는 것이 중요합니다.

물론 계약당사자인 공공기관이나 기업들은 대부분 계약업무를 하는 담당자와 실제로 공사관리를 하는 담당자가 다르고 주로 이런 문제는 공사 수행과정에서 발생하기 때문에 공사 수행부서가 계약의 효력을 부정하는 것이 쉬운일이 아닙니다.

그럼에도 불구하고 우리는 유사한 상황에 닥쳤을 때 국가계약법의 취지를 생각해 과연 이것이 당사자들간에 대등한 조건의 계약인지 한번 생각해 보고 대응해야 발주자는 법정 다툽으로 인한 비용을 막을 수 있고, 계약상대자는 부당 특약으로 인한 불이익을 피할 수 있습니다.